چکیده
داوری یکی از موضوعات مهم در حقوق قراردادها به خصوص در قراردادهای بین المللی به حساب می‌آید. در موافقت نامه داوری که به صورت شرط ضمن عقد یا قرارداد مستقل به وجود می آید، طرفین توافق می کنند که اگر اختلافی در قرارداد واقع شود، برای حل و فصل آن به جای دادگاه به داوری مراجعه نمایند. حل و فصل اختلافات از طریق داوری از جهات گوناگون نسبت به دادگاه برتری دارد. از این رو، کمتر قراردادی به ویژه بین المللی منعقد می‌شود که در آن، داوری پیش بینی نشده باشد. داوری در قوانین بسیاری از کشورها با محدودیتهایی نیز مواجه شده و برخی موضوعات غیر قابل داوری تلقی شده است. نویسنده در این پژوهش قلمروی داوری را از منظر فقه و حقوق ایران بررسی می‌کند. در فقه نسبت به قلمروی داوری چهار نظریه؛ عمومیت داوری، عمومیت داوری با استثنای نکاح، لعان، قذف و قصاص، اعتبار داوری در خصوص حقوق الناس و اختصاص داوری به امور مالی و احوال شخصیه ارایه شده است. با توجه به ادله داوری، منشأ مشروعیت و نظم عمومی، نظریه آخر با اصول و قواعد فقهی سازگارتر به نظر می رسد و قانونگزار ایران نیز با برخی محدودیتها از جمله استثناء اصل نکاح، فسخ آن، طلاق، نسب و دعوای ورشکستگی از نظریه آخر پیروی نموده است.
کلید واژه: داوری، قلمروی داوری، قاضی تحکیم، موضوع غیر قابل داوری.
مقدمه
موضوع داوری به خصوص در قراردادها از اهمیت خاص برخوردار می باشد. اهمیت داوری در قراردادهای مهم و بین المللی مضاعف می شود؛ زیرا اشخاص حقیقی و حقوقی نسبت به قوانین و دادگاه های کشور خارجی بدبین هستند و فکر می کنند حقوق کشورها اتباع خود را حمایت بیشتر می کند و داوری منافع آنها را بیشتر تامین می کند و لذا در قراردادها شرط داوری را می گنجانند.
حل و فصل داوری از جهات مختلف از جمله کاهش هزینه های دادرسی، اعتماد به داور، رسیدگی مسالمت آمیز، رسیدگی تخصصی و فنی، سرعت رسیدگی، فاش نشدن اسرار تجاری، بی طرفی داور و یک مرحله بودن رسیدگی داوری نسبت به رسیدگی قضائی برتری دارد و این ویژگی ها به اهمیت و گسترش آن افزوده است.
کشورهای جهان حل و فصل دعاوی حقوقی را از طریق داوری به رسمیت شناخته اند و رسیدگی به امور کیفری را منحصرا به صلاحیت دادگاه ها قرار داده اند.
حقوق ایران حل و فصل دعاوی حقوقی مربوط به امور مالی و احوال شخصیه از طریق داوری را مورد شناسائی قرار داده است.
یکی از موضوعات مربوط به داوری تعیین قلمروی داوری می باشد و حقوق ایران برخی موضوعات غیر قابل داوری دانسته است.
از آنجاییکه حقوق ایران از فقه نشأت گرفته است،بررسی قلمروی داوری در فقه نیز لازم و ضروری است.
از این رو، نویسنده در تحقیق حاضر قلمروی داوری را در دو بخش؛ فقه و حقوق ایران طی چند گفتار بحث می کند.
بخش اول: قلمروی داوری در فقه امامیه
مبحث اول: نظرات فقها
فقهای امامیه در مورد قلمروی داوری اختلاف نظر دارند. برخی از فقهاء معتقدند که برای موضوعات قابلیت داوری هیچ گونه محدودیتی وجود ندارد و هر موضوعی که مورد اختلاف طرفین واقع شود، چه اختلاف به امور مالی و احوال شخصیه مرتبط باشد یا به حدود و قصاص و امور کیفری و حقوق الله، می توان به داوری مراجعه نمود. در واقع قاضی تحکیم به همان میزان صلاحیت دارد که قاضی منصوب می تواند صلاحیت داشته باشد. برخی دیگر برای قلمروی داوری محدویتهای قائل شده اند و در این محدودیتها نیز میان آنها اتفاق نظر وجود ندارد. در مجموع می توان نظرات فقها را نسبت به قلمروی داوری به چهار نظریه جمع بندی نمود:
گفتار اول: عدم محدودیت قلمروی داوری
برخی از فقهای امامیه اعتقاد دارند هر موضوعی که ممکن است مورد دعوای طرفین واقع شود، قابلیت ارجاع به داوری را دارد و برای قلمروی داوری در فقه هیچگونه محدودیتی قائل نیستند. لذا طرفین همان گونه که می توانند امور مالی را به داوری ارجاع دهند، می توانند نزاعهای مربوط به نکاح، طلاق، حدود و قصاص و موضوعات کیفری را نیز به قاضی تحکیم مراجعه نمایند. صاحبان این نظریه تاکید می کنند که اگر طرفین نسبت به حقوق عمومی که در فقه از آن به حقوق الله تعبیر می‌شود، اختلاف داشته باشند، نیز می توانند برای حل آن به قاضی تحکیم مراجعه نمایند. از این رو، قاضی تحکیم همه صلاحیتهایی که ممکن است قاضی منصوب داشته باشد، دارا است.
علامه حلی در قواعد الاحکام می نویسد که اگر طرفین نزاع به قاضی تحکیم مراجعه نمایند، حکم او بر طرفین نزاع در همه احکام حتی عقوبات و امور کیفری لازم الاجرا می باشد. «علامه حلی، 1 413 ه ق، 3، 419».
فاضل هندی نیز تاکید می ورزد که حکم قاضی تحکیم در همه احکام اعم از حقوق الناس و حقوق الله حتی امور کیفری و عقوبات لازم و نافذ می باشد، هر چند که در اجرای عقوبات اشکال نموده است. «فاضل اصفهانی، 1416 ه ق، 10، 7».
صاحبان این نظریه هر چند در قلمروی داوری محدودیت قائل نیستند ولی با این وجود تاکید می کنند حکم داور تنها نسبت به طرفینی که به حکم وی رضایت داده اند، نافذ می‌باشد و نسبت به افرادی که در تعیین داور دخالت نداشته اند، سرایت نمی کند. لذا اگر شخصی که مرتکب قتل خطا شده است، به حکم قاضی تحکیم رضایت دهد، حکم وی نسبت به عاقله وی نافذ نیست؛ زیرا که عاقله وی در تعیین قاضی تحکیم دخالت نداشته و به حکم او رضایت نداده اند. « شهید اول، 1417ه ق، 2، 68».
بند اول: دلیل نظریه عدم محدودیت داوری
صاحبان نظریه مذکور به عمومات ادله مشروعیت داوری استناد نموده و استدلال کرده اند ادله‌ی که دلالت بر مشروعیت قاضی تحکیم دارد، عام است. «فاضل اصفهانی، 1416 ه ق، 10، 7».
شیخ انصاری در کتاب قضا و شهادات می نویسد که عمومات ادله ی قضا مثل حدیث «رجل قضى بالحق و هو يعلم» و ادله امر به معروف بر این امر دلالت می کند. «شیخ انصاری، 1415، 46».
شهید اول نیز تاکید می کند که نکاح، قصاص، لعان و قذف از مشروعیت تحکیم استثنا نمی شود، زیرا که مخصص وجود ندارد. « شهید اول، 1417ه ق، 2، 68».
شیخ طوسی نیز بعد از پذیرش نظریه فوق، استثنای نکاح، لعان، قذف و قصاص را رد نموده و استدلال می کند شخصی که صلاحیت رسیدگی موارد غیر از این چهار را دارد، صلاحیت رسیدگی به آنها را نیز دارا می باشد و عموم اخبار نیز مقتضی این امر است. «شیخ طوسی، 1387ه ق، 8، 165». استدلال شیخ طوسی مبتنی بر این است که فقها در عصر غیبت برای قضاوت و داوری صلاحیت عام دارند. لذا قاضی تحکیم همه شرایط قاضی منصوب به جز نصب را باید دارا باشد. بر این اساس قاضی تحکیم از صلاحیت رسیدگی به همه موضوعات برخوردار می باشد و داوری مشروعیت خود را از این صلاحیت عام گرفته است. طرفین دعوا به قاضی تحکیم صلاحیت عطا نکرده اند بلکه تنها به قبولی حکم او رضایت داده اند. لذا صلاحیت قاضی تحکیم از رضایت طرفین نشأت نمی گیرد.
بند دوم: نقد نظریه عدم محدودیتی قلمروی داوری
نظریه عمومیت داوری نسبت به همه موضوعات از حقوق الناس گرفته تا حقوق الله و امور کیفری نقد و مناقشه می باشد.
همان گونه که بیان شد این نظریه مبتنی بر دو امر است:
یک: در قاضی تحکیم همه شرایط قاضی منصوب به جز نصب لازم و ضروری می باشد.
دو: در عصر غیبت، فقها دارای صلاحیت عام نسبت به قضاوت و داوری می باشد و قاضی تحکیم مشروعیت خود را از این صلاحیت عام اخذ نموده است نه از رضایت طرفین.
هر یک از این دو امر قابل مناقشه می باشد؛ نخست اینکه در قاضی تحکیم، همه شرایط لازم برای قاضی منصوب شرط نیست. بر این امر بسیاری از فقها تصریح نموده اند از جمله محقق عاملی در کتاب مفتاح الکرامه می نویسد: اینکه در قاضی تحکیم همه شرایط لازم برای قاضی منصوب شرط باشد، مورد قبول نیست. «عاملی، بی تا، 11، 3». صاحب جواهر کلام نیز ضروری بودن همه شرایط قاضی منصوب در قاضی تحکیم را رد می کند و می نویسد: « در دلیل مذکور (دلیل مورد استناد برای مشروعیت قاضی تحکیم)، هیچگونه اطلاق وجود ندارد که اشاره بر اشتراط همه شرایط قاضی منصوب به خصوص کتابت، بینائی و مثل آن در قاضی تحکیم،داشته باشد. البته شرایطی که دلیل آن عام باشد مثل بلوغ و اسلام و نظیر آن، در قاضی تحکیم معتبر می باشد. «نجفی، 1404 ه ق، 40، 28». آیت الله خوئی نیز بر عدم لزوم اجتهاد در قاضی تحکیم تصریح نموده است. «خوئی، 1422 ه ق،41، 12».
دوم اینکه مشروعیت داوری از رضایت طرفین نزاع نشأت می گیرد نه از صلاحیت عمومی فقها. داوری تنها در مواردی معتبر و نافذ است که یکی از طرفین خود را ذی حق تلقی نماید. لذا در مواردی نظیر حق الله و حقوق عمومی از آنجاییکه طرفین هیچگونه حق ندارند، نمی توانند به داور مشروعیت و صلاحیت عطا کنند. بر این اساس، داوری در حق الله و حقوق عمومی معتبر نیست.
گفتار دوم: عمومیت داوری به استثنای نکاح، قذف، لعان و قصاص
صاحبان این نظریه معتقدند که قلمروی داوری و صلاحیت قاضی تحکیم عام است. همه موضوعات اعم از حقوق الله و حقوق الناس چه جنبه ی مالی داشته باشد و چه غیر مالی در قلمروی داوری قرار می گیرد و داوری در آنها معتبر و نافذ خواهد بود. تنها چهار مورد؛ نکاح، قذف، لعان و قصاص از قلمروی داوری استثنا شده است و برای قلمروی داوری در این چهار مورد محدودیت ایجاد شده است. بر این اساس تنها در چهار موضوع فوق حکم قاضی تحکیم نافذ نخواهد بود.
شیخ طوسی در کتاب مبسوط می نویسد که از میان فقهاء، برخی بر این باور هستند که داوری در همه احکام به جز نکاح، قذف، لعان و قصاص جایز و معتبر است، و در این چهار مورد مراجعه به قاضی تحکیم جایز نمی باشد؛ زیرا این چهار دارای مزیت است که تنها امام و یا نائب او می توانند حکم نمایند. «شیخ طوسی، 1387ه ق، 8، 165».
بند اول: دلیل استثنای چهار مورد
صاحبان این نظریه قلمروی داوری را عام می دانند و حکم قاضی تحکیم را نسبت به همه احکام اعم از حقوق الله و حقوق الناس نافذ تلقی می کنند و تنها چهار مورد را استثناء نموده اند و تاکید می نمایند که در این چهار مورد داوری و حکم قاضی تحکیم صحیح نمی باشد.
استدلالی که بر استثنای چهار موضوع فوق اقامه نموده اند، عبارتند از اینکه این چهار مورد دارای مزیت و اهمیت ویژه است و بقیه موضوعات فاقد آن می باشد و این مزیت ایجاب می کند که تنها حکم امام و نائب او در آن نافذ باشد.
مرحوم اردبیلی نیز تاکید می کند که برخی موضوعات اگر چه از حقوق الناس به حساس می آید، ولی از آنجاییکه از اهمیت ویژه برخودار می باشد و برای صدور حکم و اعمال آن سلطه خاص لازم است همانند قصاص، داوری و مراجعه به قاضی تحکیم در آن جایز نیست. این نظریه موافق احتیاط و قوانین موضوعه ای که از سوی عقلاء تدوین شده است، نیز می باشد. «اردبیلی، 1423 ه ق، 1، 133».
بند دوم: نقد نظریه عمومیت داوری به استثنا چهار مورد
این نظریه از آن جهتی که از قلمروی داوری چهار مورد فوق را استثنا نموده است، دارای ویژگی مثبت می باشد، زیرا برخی این چهار مورد به نظم عمومی جامعه مربوط می شود که صدور حکم و اعمال آن از سوی شخصی که قدرت و سمت اجرایی ندارد، با مشکلات متعددی مواجه می گردد و امکان آن وجود دارد که نه تنها اختلاف حقوقی طرفین حل نشود بلکه خصومت میان آنها شدید شده و منجر به نزاعهای فیزیکی گردد.
علاوه بر آن در برخی از آنها مثل لعان تشریفات ویژه لازم و ضروری می‌باشد که در صورت عدم مراعات، تحقق نخواهد یافت. برخی از این تشریفات دارای جنبه ی اجرائی می باشد در حالیکه قاضی تحکیم و داور فاقد سمت اجرایی هستند. برخی نیز دلیل عدم صحت داوری در لعان را عدم اختصاص احکام آن به لعان کنندگان می بینند؛ زیرا لعان در برخی مواقع به حق فرزند مربوط می شود مثل لعان در مورد نفی فرزند. « شهيد ثانى، 1410 ه ق، 6، 201».
نقدهایی که بر نظریه نخست ذکر شد، بر این نیز وارد است زیرا صاحبان این نظریه نیز به عمومیت صلاحیت قاضی تحکیم قائل هستند و تنها چهار مورد را به جهت اهمیت آن استثنا نمودند.
نقد دیگر اینکه مراجعه به داوری و قاضی تحکیم در صورت معنا می یابد که شاکی خصوصی وجود داشته باشد و مدعی و مدعی علیه به مراجعه به قاضی تحکیم و داور رضایت دهند، در حالیکه در حقوق الله و حقوق عمومی و جنبهای عمومی حقوق الناس، شاکی خصوصی وجود ندارد تا با موافقت مدعی علیه به قاضی تحکیم یا داور مراجعه نمایند و به حکم او رضایت دهند. لذا به نظر می رسد حقوق عمومی از آنجاییکه شاکی خصوصی ندارد تا به حکم داور رضایت دهد، داوری در آن راه نمی یابد.
آیت الله سبحانی نیز با اینکه معتقد به عمومیت قلمروی داوری است ولی تاکید می ورزد که برای مراجعه به داوری وجود شاکی ضروری است و در غیر آن صورت موضوع داوری تحقق نمی یابد. «سبحانی، 1418 ه ق، 1، 125».
یکی دیگر از نقدهایی که می توان بر این نظریه وارد دانست، استثنای نکاح از قلمروی داوری است. درحالیکه آیه قرآنی «وَإِنْ خِفْتُمْ شِقَاقَ بَيْنِهِمَا فَابْعَثُوا حَكَمًا مِنْ أَهْلِهِ وَحَكَمًا مِنْ أَهْلِهَا إِنْ يُرِيدَا إِصْلَاحًا يُوَفِّقِ اللَّهُ بَيْنَهُمَا إِنَّ اللَّهَ كَانَ عَلِيمًا خَبِيرًا» (آیه 35 سوره نساء)، ظهور در مشروعیت داوری در نکاح دارد. بسیاری از فقهاء مشروعیت داوری را از این آیه قرآنی استنباط نموده اند.
صاحب تحریر المجله می نویسد: اصل تشریع قاضی تحکیم و داوری به نزاعهای زوجین و نشوز آنها مربوط می شود پس چگونه می توان نکاح را استثنا نمود. «كاشف الغطاء، 1359 ه ق، 2، ،195».
گفتار سوم: اعتبار داوری در حقوق الناس
صاحبان این نظریه معتقدند که قلمروی داوری در حقوق الناس محدود است و حکم داور یا قاضی تحکیم تنها در حقوق الناس معتبر و نافذ خواهد بود. داوری در حقوق الله صحیح نیست، چه محض حق الله باشد مثل حد زنا یا حق الله همراه حقوق الناس باشد مثل مسأله قذف که حق الله با حق الناس جمع شده اند، در جنبه حق الله آن داوری درست نمی باشد.
شهید ثانی می نویسد که داوری مختص حقوق الناس است و در حق الله صحیح نیست؛ زیرا داوری متوقف بر تعیین داور از سوی طرفین نزاع می باشد، در حالیکه در حقوق الله طرف نزاع وجود ندارد، از همین جهت است که حکم داور به طرفینی که داور را تعیین نمودند و به حکم او رضایت دهند؛ اختصاص دارد و به غیر سرایت نمی کند. لذا داور نمی تواند در قتل خطا بر عاقله قاتل دیه تعیین نماید چونکه به حکم او رضایت ندادند و رضایت قاتل کافی نیست. «شهید ثانی، 1413 ه ق، 13، 333».
تفاوت این نظریه، بانظریه دوم در آن است که در نظریه قبلی، حقوق الله نیز قابلیت داوری داشت هر چند برخی از آنها مثل قذف با توجه به اهمیت آن از قلمروی داوری استثنا شده بود، در حالیکه طبق این نظریه هیچ یک از حقوق الله قابلیت داوری ندارد. از سوی دیگر، قصاص از آنجاییکه از حقوق الناس به حساب می آید، قابل داوری دارد، با اینکه در نظریه دوم، با توجه به اهمیت آن، از قلمروی داوری استثنا شده بود.
بند اول: دلیل نظریه اختصاص داوری به حقوق الناس
صاحبان این نظریه استدلال نموده اند که در داوری وجود طرفین متخاصم ضروری است در غیر آن صورت موضوع داوری که تعیین داور از سوی طرفین باشد، تحقق نمی یابد؛ زیرا در حقوق الله شاکی خاص وجود ندارد تا با اتفاق طرف دیگر داور را تعیین کنند و به حکم او رضایت دهند. در واقع این نظریه مبتنی بر آن است که داوری مشروعیت خود را از رضایت طرفین می گیرد، لذا در حقوق الله از آنجاییکه شاکی خاص وجود ندارد، موضوع داوری تحقق نمی یابد و از این رو، داوری در آن مشروعیت ندارد.
بند دوم: نقد نظریه اختصاص داوری به حقوق الناس
این نظریه از این جهت که داوری را به حقوق الناس اختصاص داده است و در حقوق الله آن را مشروع نمی داند، از جنبه ی قوت برخوردار می باشد ولی از آنجاییکه در حقوق الناس تفاوتی قایل نشده است و همه موضوعات مربوط به حقوق الناس را قابل داوری می داند، مورد نقد می گیرد؛ زیرا برخی از حقوق الناس با توجه به اهمیت آن و ارتباط داشتن آن با نظم عمومی همانند قصاص و قذف، قابلیت داوری ندارد.
قصاص هر چند از حقوق الناس به حساب می آید ولی پذیرش داوری در آن موجب مشکلات متعدد اجتماعی می گردد و جامعه را دچار هرج می سازد. از این رو، نمی توان این نظریه به صورت کامل پذیرفت.
گفتار چهارم: اعتبار داوری در امور مالی و احوال شخصیه
صاحبان این نظریه بر این باور هستند که داوری تنها در بخشی از حقوق الناس که مربوط به امور مالی و احوال شخصیه می باشد، نافذ می باشد. لذا داوری در حقوق الله و حقوق الناس که مربوط به امور مالی و احوال شخصیه نباشد، مثل قصاص و قذف، نافذ نخواهد بود. این نظریه از نظریه سوم اخص می باشد چونکه داوری را تنها در برخی از حقوق الناس نافذ می نداند.
موسوی اردبیلی نیز بر همین قول تاکید می ورزد و می نویسد: فرق اساسی میان قضاوت و داوری در آن است که حکم قاضی نسبته همه امور نافذ است در حالیکه حکم داور و قاضی تحکیم تنها بر افرادی که به حکم او رضایت داده و داور را تعیین نموده اند یا قایم مقام آنها، نافذ خواهد بود و به اشخاص ثالث سرایت نمی کند.
از این رو، داوری مختص اموری است که به طرفین اختصاص دارد. لذا داوری در حقوق الله محض مثل حد زنا و ارتداد و حقوقی که حق الله و حق الناس در آن جمع شده باشد مثل قذف و برخی از تعزیرات، راه نمی یابد. همچنان برخی از حقوق الناس که از اهمیت ویژه برخوردار است و نیازمند تحقیقات گسترده می باشد که تنها از سوی افرادی مبسوط الید که دارای سلطه و قدرت می باشد، امکان پذیر است مثل قصاص، قابلیت داوری ندارد و این موافق احتیاط و مطابق قوانین عرفی که از سوی عقلاء تدوین شده است، نیز می باشد. «اردبیلی، 1423 ه ق، 1، 132».
بند اول: دلیل نظریه اختصاص داوری در امور مالی و احوال شخصیه
صاحبان این نظریه استدلال نموده اند که مشروعیت و صلاحیت قاضی تحکیم و داور از رضایت طرفین نشأت می گیرد. از این رو، در حقوق الله که طرف خاص وجود ندارد، چگونه می توان به داور و قاضی تحکیم صلاحیت و مشروعیت بخشید. از سوی دیگر، برخی از حقوق الناس مثل قصاص اگر چه شاکی حق دارد از طرح دعوا چشم پوشی کند یا مورد عفو قرار دهد ولی داوری و حکم قاضی تحکیم در آن نافذ نخواهد بود؛ زیرا این حقوق با نظم عمومی مرتبط می باشد و دارای اهمیت بالایی است و داور و قاضی تحکیم از قدرت اجرایی برخودار نمی باشد و در ضمن این موضوعات نیازمند تحقیقات گسترده می باشد و این تحقیقات بدون قدرت اجرایی و سلطنت کافی امکان پذیر نمی باشد.
این قول با ادله مشروعیت داوری، نظم عمومی و واقعیتهای عینی جامعه نزدیکتر به نظر می رسد.
مبحث دوم :صلاحیت اجرای احکام
مسأله دیگر که مربوط به بحث قلمروی داوری می باشد، آن است که آیا داور و قاضی تحکیم احکامی را که صادر نموده اند، می توانند اجرا نمایند یا خیر؟.
در این مورد دو قول وجود دارد:
گفتار اول: عدم جواز اجرای احکام
قاضی تحکیم صلاحیت اجرای احکامی را که خود صادر می کند، ندارد. اگر طرفین دعوا به رضایت خود به موجب حکم داور عمل نمودند که در اکثر موارد چنین می باشد، هیچگونه مشکل پیش نمی آید. در غیر آن صورت، داور نمی تواند طرف مستنکف را توسط حبس یا از طریق دیگر مجبور به اجرای احکام نماید و یا خود حکم صادر شده را اجرا نماید.
طرفی که حکم قاضی تحکیم به نفع او صادر شده است، تنها می تواند در صورت استنکار طرف مقابل به دادگاه مراجعه نموده و از دادگاه بخواهد که حکم قاضی تحکیم را مورد شناسایی قرار داده و آن را اجرا کند.
موسوی اردبیلی می نویسد که از آنجاییکه داوری در حقوق الله و امور کیفری مشروعیت ندارد، داور صلاحیت اجرای احکام را ندارد، مگر آن که طرفین خودشان به آن رضایت دهند. «اردبیلی، 1423 ه ق، 1، 134».
گفتار دوم: جواز اجرای احکام
قاضی تحکیم می تواند احکامی را که صادر نموده است، اجرا نماید و شخصی را که به رضایت خود حکم را اجرا نمی کند، با حبس و یا مجازات دیگر مجبور به اجرای حکم نماید. قاضی تحکیم می تواند مال مورد منازعه را از وی بگیرد و به طرفی که حکم به نفع آن صادر شده است، تحویل دهد.
شارح القواعد می نویسد در اینکه قاضی تحکیم صلاحیت حبس و اجرای عقوبت را داشته باشد، اشکال وجود دارد؛ عموم ادله امر به معروف و ادله مشروعیت داوری و حدیث امام صادق علیه السلام: « إقامة الحدود إلى من إليه الحكم» دلالت بر صلاحیت آن دارد. از سوی دیگر، احتیاط در دماء و عصمت آن و اشتراک حقوق الله و حقوق الناس در آن و اختصاص داوری در حقوق الناس بر عدم آن دلالت می کند. « فاضل اصفهانی، 1416 ه ق ،10، 16».
مبحث سوم: عدم محدودیتی زمانی داوری
یکی از موضوعاتی که فقهاء به آن پرداخته اند، محدودیتی زمانی داوری است. برخی از فقهاء امامیه تاکید نمودند که موضوع داوری تنها در زمان حضور قابل تصور بوده است و در زمان غیبت، داوری و قاضی تحکیم قابل تصور نیست؛ زیرا فقهای واجد شرایط از طرف امام در زمان غیبت برای قضاوت و حل فصل همه دعاوی، اذن عام دارند و اگر شخص واجد شرایط باشد، بدون رضایت طرفین نزاع نیز حکم او نافذ خواهد بود و اگر واجد شرایط نباشد، با رضایت طرفین نیز حکم او نافذ نخواهد بود. لذا داوری و قاضی تحکیم در زمان غیبت قابل تصور نمی باشد.
شهید ثانی می نویسد: اتفاق وجود دارد بر اینکه همه شرایط قاضی منصوب از جمله اجتهاد در قاضی تحکیم شرط است، از این رو، قاضی تحکیم مختص زمان حضور می‌باشد تا میان قاضی منصوب و قاضی تحکیم فرق یابد. اما در زمان غیبت، حکم و قضاوت مجتهد میان مردم نافذ خواهد بود؛ زیرا از سوی امام اذن عام دارد. لذا اگر قاضی مجتهد باشد، بدون رضایت طرفین حکم او نافذ خواهد بود و اگر مجتهد نباشد، حکم او با وجود رضایت طرفین نافذ نخواهد بود. « شهيد ثانى، 1413 ه ق، 13، 334».
در مقابل این نظریه، برخی دیگر از فقهاء معتقدند که قاضی تحکیم و داوری در زمان غیبت نیز قابل تصور است و مشروعیت داوری مختص زمان حضور نمی‌باشد. صاحبان این نظریه تاکید می کنند که ادله مشروعیت قاضی تحکیم و داوری اطلاق دارد و زمان غیبت را نیز شامل می‌گردد. از سوی دیگر، شرط اجتهاد که در قاضی منصوب ضروری است، در قاضی تحکیم شرط نمی باشد تا استدلال گردد که مجتهد در زمان غیبت از طرف امام با اذن عام منصوب می‌باشد و قاضی تحکیم بدون اجتهاد صلاحیت قضاوت ندارد و با شرط اجتهاد، بدون رضایت طرفین نیز حکم او نافذ خواهد بود. از این رو، معلوم می‌شود که قاضی تحکیم و داوری در زمان غیبت قابل تصور می باشد و مشروعیت آن مختص زمان حضور نیست.
موسوی اردبیلی می نویسد: اینکه گفته می شود اگر مجتهد باشد از طرف امام با اذن عام منصوب است و نیاز به داوری و تعیین قاضی تحکیم از سوی طرفین وجود ندارد و اگر مجتهد نباشد نمی تواند قاضی تحکیم شود، این نظریه خالی از دقت و تفکر می باشد. «اردبیلی، 1423 ه ق، 1، 130»
بخش دوم: قلمروی داوری در حقوق ایران
قلمروی داوری در حقوق ایران عمومیت دارند به نحوی که طرفین دعوا در هر موردی که اختلاف دارند می توانند به داوری مراجعه نمایند. ولی در حقوق ایران تاکید شده است که در صورتی طرفین می توانند به داوری مراجعه نمایند که موضوع قابلیت داوری داشته باشد. لذا برخی موارد در حقوق ایران آمده است که موضوع قابلیت داوری ندارد؛ در اینجا به این موارد اشاره می شود:
اول: دعوای عمومی و کیفری
رسیدگی دعوای عمومی و امور کیفری مختص دادگاه ها می باشد و داور صلاحیت رسیدگی به امور کیفری ندارد. «شمس،1393، 3، 167». در ماده 478 قانون ایین دادرسی مدنی جدید ایران آمده است: « هرگاه ضمن رسیدگی مسائلی کشف شود که مربوط به وقوع جرمی باشد و در رای داور موثر بوده و تفکیک جهات مدنی از جزایی ممکن نباشد و همچنین در صورتی که دعوا مربوط به نکاح یا طلاق یا نسب بوده و رفع اختلاف در امری که رجوع به داوری شده متوقف بر رسیدگی به اصل نکاح یا طلاق یا نسب باشد، رسیدگی داوران تا صدور حکم نهایی ازدادگاه صلاحیتدار نسبت به امر جزایی یا نکاح یا طلاق یا نسب متوقف می گردد.»
از آنجاییکه داور صلاحیت خود را از رضایت طرفین می گیرد و طرفین دعوا در این امور صلاحیت ندارند و از این رو، نمی توانند به داور صلاحیت بدهند.
دوم: دعوای ورشکستگی
دعوای ورشکستگی که علیه تاجر و شرکت های تجارتی که در پی توقف، از سوی خود شخص متوقف، دادستان یا هر یک از بستانکاران اقامه می شود، به موجب ماده 496 قابل ارجاع به داوری نیست و این ماده مذکور به صراحت مقرر می کند که این موضوع قابلیت ارجاع به داوری را ندارد.
به نظر می رسد از آنجاییکه حکم مبنی به ورشکستگی تاجر آثار خاص از جمله محجوریت تاجر از تصرف در اموال را در پی دارد و برای پرداخت دیون طلبکاران و دریافت مطالبات از بدهکارن، تعیین مدیر تصفیه، عضو ناظر ضروری می باشد. در حالیکه داور صلاحیت اجرایی ندارد تا این وظایف را انجام دهد، استثنای دعوای ورشکستگی از قلمروی داری مطابق قاعده و مصلحت اجتماعی می باشد.
سوم: دعاوی راجع به اصل نکاح، فسخ آن، و طلاق و نسب
از مواد مختلف آیین دادرسی ایران معلوم می شود که داوری در امور مالی و احوال شخصیه درست می شود. تنها از احوال شخصیه این چهار مورد را استثناء کرده است و در بنده 2 ماده 496 مقرر می کند که دعاوی راجع به اصل نکاح، فسخ آن، و طلاق و نسب، قابلیت ارجاع به داوری را ندارد.
چهارم: دعاوی راجعه به اموال عمومی و دولتی
به موجب ماده 457 قانون آیین دادرسی مدنی جدید ایران مقرر شده است که مراجعه به داوری در اموال عمومی و دولتی تنها با تصویب هیئت وزیران و اطلاع مجلس اسلامی صحیح می باشد.
در ماده فوق آمده است: «ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی به داوری پس از تصویب هیات وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی صورت می گیرد.»
بنابر این، بدون تصویب هیأت وزیران، داوری در اموال عمومی -مثل دارائی های شهرداری ها- و اموال دولتی معتبر نمی باشد.
پنجم: دعاوی مربوط با طرف اتباع خارجی
ارجاع دعاوی مربوط به طرف خارجی بدون تصویب مجلس شورای اسلامی به داوری امکان پذیر نمی باشد. در ماده 457 قانون آیین دادرسی تاکید شده است که اگر طرف دعوا شخصی خارجی باشد، در صورتی داوری معتبر است که به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد. از این، بدون تصویب مجلس اسلامی، داوری با طرف خارجی صحیح نمی باشد.
البته باید توجه نمود که مراد از دعاوی با طرف خارجی دعاویی است که مربوط به اموال عمومی و دولتی باشد. لذا اگر یک شخص ایرانی با یک شخص خارجی نسبت به اموال خصوصی اختلاف پیدا کنند و طرفین موضوع را به داوری ارجاع دهند، با هیچ مشکلی مواجه نمی شود.
ششم: دعاوی مربوط به موضوع مهم
یکی دیگر از مواردی که در قانون ایران برای داوری محدویت قایل شده است، دعاوی مربوط به موضوع مهم است. از این رو، اگر دعاوی مربوط به موضوع مهم باشد، در صورت ارجاع به داوری صحیح است که به تصویب مجلس شورای اسلامی نیز برسد و در غیر آن صورت، داوری در آن معتبر نخواهد بود.
البته نیاز به تذکر نیست که این مورد نیز مربوط به اموال عمومی و دولتی می باشد که موضوع دعاوی مربوط به اموال عمومی و دولتی مهم باشد، نیاز به تصویب مجلس شورای اسلامی است. در این ماده مقرر گریده است که موضوع مهم را قانون مشخص می کند.
نتیجه‌گیری
فقهاء موضوع داوری را که اصطلاح فقهی آن قاضی تحکیم است، مورد بحث قرار داده و اصل مشروعیت آن را پذیرفته اند ولی نسبت به قلمروی مشروعیت آن اختلاف نظر وجود دارد.
نویسنده با بررسی نظرات فقها به این نتیجه رسیده است که نسبت به قلمروی داوری چهار قول وجود دارند:
1. عمومیت اعتباری داوری در حقوق الناس و حقوق الله حتی عقوبات.
2. عمومیت اعتباری داوری در حقوق الناس و حقوق الله به استثنای نکاح، لعان، قذف و قصاص.
3. اعتبار داوری در حقوق الناس فقط
4. اختصاص داوری تنها در امور مالی و احوال شخصیه.
نویسنده، با بررسی اقوال و ادله آن به این نتیجه رسیده است که نظریه چهارم با اصول و قواعد فقهی سازگار تر به نظر می رسد.
حقوق ایران نیز داوری را تنها در امور مالی و احوال شخصیه با استثنای اصل نکاح، فسخ آن، طلاق و نسب و دعوای ورشکستگی مورد پذیرش قرار داده است. ارجاع دعاوی مربوط اموال عمومی و دولتی به داوری در حقوق ایران به شرط تصویب هیأت وزیران یا مجلس شورای اسلامی معتبر می باشد.
منابع:
1. قانون اساسی ایران.
2. قانون آیین دادرسی مدنی ایران.
3. اردبيلى، سيد عبد الكريم موسوى، فقه القضاء، دو جلد، قم – ايران، دوم، 1423 ه ق.
4. اصفهانى، فاضل هندى، محمد بن حسن، كشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحكام، 11 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم – ايران، اول، 1416 ه ق.
5. تبريزى، جعفر سبحانى، نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، دو جلد، مؤسسه امام صادق عليه السلام، قم – ايران، اول، 1418 ه ق.
6. حلّى، علامه، حسن بن يوسف بن مطهر اسدى، قواعد الأحكام في معرفة الحلال و الحرام، 3 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم – ايران، اول، 1413 ه ق.
7 خويى، سيد ابو القاسم موسوى، مباني تكملة المنهاج، 2 جلد، مؤسسة إحياء آثار الإمام الخوئي ره، قم – ايران، اول، 1422 ه ق.
8. دزفولى، مرتضى بن محمد امين انصارى، القضاء و الشهادات (للشيخ الأنصاري)، در يك جلد، كنگره جهانى بزرگداشت شيخ اعظم انصارى، قم – ايران، اول، 1415 ه ق.
9. شمس، عبد لله، آیین دادرسی مدنی دوره بنیادین، جلد سوم، چاپ بیست و چهارم، 1393.
10. طوسى، ابو جعفر، محمد بن حسن، المبسوط في فقه الإمامية، 8 جلد، المكتبة المرتضوية لإحياء الآثار الجعفرية، تهران – ايران، سوم، 1387 ه ق.
11. عاملى، سيد جواد بن محمد حسينى، مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلاّمة (ط – القديمة)، 11 جلد، دار إحياء التراث العربي، بيروت – لبنان، اول، ه ق.
12. عاملى، شهيد اول، محمد بن مكى، الدروس الشرعية في فقه الإمامية، 3 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم – ايران، دوم، 1417 ه ق.
13. عاملى، شهيد ثانى، زين الدين بن على، الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية (المحشّى – كلانتر)، 10 جلد، كتابفروشى داورى، قم – ايران، اول، 1410 ه ق.
14. عاملى، شهيد ثانى، زين الدين بن على، مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام، 15 جلد، مؤسسة المعارف الإسلامية، قم – ايران، اول، 1413 ه ق.
15. نجفى، صاحب الجواهر، محمد حسن، جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، 43 جلد، دار إحياء التراث العربي، بيروت – لبنان، هفتم، 1404 ه ق.
16. نجفى، كاشف الغطاء، محمد حسين بن على بن محمد رضا، تحرير المجلة، 5 جلد، المكتبة المرتضوية، نجف اشرف – عراق، اول، 1359 ه ق.
